Ya tenemos interpretación de la nueva regulación de los contratos menores
Contratos menores a la deriva
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A una semana de la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos en fecha 2 de marzo de 2018 ha sido emitido un nuevo Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, bajo el número 41/2017, en el que, sumado a lo ya expuesto en sus informes 42/2017 y 5/2018, se determinan los criterios en base a los cuales debe ser interpretado el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, “LCSP 2017”).

De conformidad con dicho precepto:

 1 Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2  En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

3 En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.o

4 Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4 

El reciente informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Estado lleva a cabo una interpretación del apartado 3 del artículo 118 de la LCSP 2017 concluyendo que:

1 La LCSP 2017 no determina una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico en el caso que las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente distintas y no formen parte de una unidad.

Es decir, al margen de los caos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, será posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista, si bien deberá justificarse adecuadamente en el expediente que no concurren circunstancias que así lo prohíban en la LCSP 2017.

En relación a este extremo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa hace referencia a la necesidad de llevar a cabo una interpretación de la norma en aplicación de los criterios previstos en el artículo 3.1 del Código Civil y, especialmente, teniendo en consideración el espíritu y finalidad que ésta persigue en su conjunto, considerando que:

si bien es cierto que en el marco de la contratación directa singularizada que representa el contrato menor la concurrencia no es un principio exigible en la selección del contratista, en el conjunto de contratos menores que se pueden adjudicar en un determinado ente público a lo largo del tiempo la limitación que aneja la interpretación literal del precepto resulta desproporcionada, al impedir de manera absoluta el acceso a otros contratos menores a aquellos que ya hayan ejecutado uno anteriormente y superen el umbral legal.
Por esta razón es menester acudir a otros criterios de interpretación de los contenidos en el artículo 3.1 del Código Civil y, entre ellos, en este caso en particular al espíritu y finalidad que la norma descrita persigue en su conjunto. Bajo esta premisa parece claro que la interpretación separada de los dos requisitos que cita el precepto conduce al absurdo, tal como hemos expuesto, de modo que procedería considerar ambas condiciones como cumulativas y conectadas con un fin último coincidente. Como hemos visto, tal fin es precisamente la proscripción de la división arbitraria del contrato con la finalidad de defraudar los umbrales establecidos para el contrato menor, lo que resulta plenamente congruente con el contenido de la segunda condición que venimos tratando en la medida en que la forma habitual de fraude consiste, en este caso, en la realización sucesiva de contratos menores con el mismo objeto exactamente, esto es, refiriéndose a un contrato que debió ser tratado como una unidad tanto en el aspecto económico como en el aspecto jurídico.

2 En el supuesto que entre dos contratos menores con prestaciones equivalentes haya mediado más de un año a contar desde la fecha de aprobación del gasto, no será necesario proceder a una posterior justificación en el expediente de contratación del segundo contrato menor.

Al respecto de este requisito, la Junta Consultiva opina que:

Es evidente, a juicio de este órgano consultivo, que cuando el legislador alude a la no existencia de un contrato menor anterior con la misma entidad contratista que, individual o conjuntamente supere los umbrales, la finalidad de la norma es proscribir la posibilidad de que se pueda burlar el límite cuantitativo del contrato menor mediante una actitud opaca que caracterice los sucesivos contratos como independientes entre sí, ocultando el conocimiento de la verdadera unidad existente entre todos ellos. Por eso, la mención contenida en la ley a esta segunda condición no se convierte en baladí o innecesaria en modo alguno. Por el contrario, llama la atención del exégeta sobre la necesidad de que el órgano de contratación (en el sentido que marca la ley en el artículo 101.6) evite la realización de esta conducta mediante la celebración sucesiva de contratos menores cuyo objeto deba considerarse como una unidad

En relación al plazo temporal entre ambas contrataciones, la Junta Consultiva afirma que:

(…) parece razonable que si entendemos la conducta prohibida por el precepto en términos flexibles, tal como venimos sosteniendo en este dictamen, valoremos la posible existencia de un límite temporal para evitar que la prohibición, y la necesidad de justificación en el expediente que anuda, pueda considerarse indefinida.

Pues bien, tal límite temporal debe ser el que la propia ley marca en el artículo 29 respecto de la duración de los contratos menores. De esta manera, por encima de este periodo de un año, la prevención que se establece en la norma resultaría inaplicable fuera de los supuestos en que, a pesar del tiempo transcurrido, existiese un auténtico fraude. Bajo este criterio, por tanto, si la separación entre los contratos menores excede de un año, una vez que se haya hecho constar en el expediente el transcurso de este periodo de tiempo, no será necesario proceder a una mayor justificación en el expediente de contratación del segundo contrato menor.

3 A partir de la entrada en vigor de la LCSP 2017, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del artículo 118 de la LCSP será necesario aportar un análisis específico para justificar que no concurren las circunstancias prohibidas en dicha norma, las cuales deberán ser objeto de la oportuna comprobación por el órgano de contratación.

No obstante, de acuerdo con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, la limitación descrita debe valorarse teniendo en cuenta los contratos menores realizados conforme a la normativa precedente en el plazo de un año inmediatamente anterior a la aprobación del gato del nuevo contrato que ya estará sujeto a la LCSP 2017.

En caso contrario, se estaría vulnerando la finalidad del precepto y aportando una dosis innecesaria de inseguridad jurídica, todo ello, a consideración de dicha Junta Consultiva, en contra del espíritu perseguido por el propio legislador con dicha regulación.

Conclusiones

En mi opinión, la interpretación que del citado artículo 118 de la LCSP 2017 realiza la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado flexibiliza la aplicación práctica de los criterios previstos en dicho precepto, ajustando su interpretación a la finalidad teleológica de la norma y, por ende, a las necesidades reales del mercado jurídico y económico, siempre y cuando se respete un límite infranqueable: la prohibición de defraudar.

El tiempo dirá si la jurisprudencia que se derive de la aplicación práctica de la LCSP 2017 comparte este criterio interpretativo el cual, por ahora, ha sido recibido con gran alegría por los operadores jurídicos que puedan verse beneficiados por esta interpretación razonable y pragmática de la nueva regulación.

Y ahora sí… ¡feliz fin de semana!

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